La contratación de influencers es un recurso muy habitual para publicitar marcas y los sectores de alimentación y retail recurren frecuentemente a esta herramienta para promocionar sus productos y servicios. Por ello, es imprescindible que los anunciantes tengan en cuenta algunas cuestiones de índole legal:
1.- La primera cuestión a tener en cuenta es que estamos ante un mecanismo publicitario que, como tal, debe ajustarse a la normativa en vigor en materia de publicidad, competencia desleal, propiedad intelectual, derechos de imagen, entre otras.
2.- Una de sus principales ventajas es que el influencer ya suele tener un público muy segmentado. Por lo tanto, la marca se “ahorra” la labor previa de tener que targetizar a sus potenciales compradores a través de, por ejemplo, técnicas de publicidad programática.
3.- En la contratación con un influencer éste está explotando y mercantilizando su derecho de imagen. No obstante, el derecho de imagen es un derecho fundamental de la personalidad y, como tal, es inalienable e irrenunciable. Por ello, siempre hay que intentar acotar el uso que se va a hacer de la imagen del influencer y establecer, entre otras cuestiones, un plazo máximo de tiempo. Una cláusula por la que se ceden los derechos de imagen por tiempo indefinido sería nula por abusiva.
Se recomienda, por ejemplo, acotar el plazo de duración a la vigencia de una campaña publicitaria concreta. Aun así, el Influencer siempre puede revocar su consentimiento, aunque tenga que compensar por el perjuicio causado si lo hace antes de finalizar el plazo de vigencia de la cesión. Se trata, no obstante, de una revocación para usos futuros, no para usos ya completados y, por lo tanto, no tiene efectos retroactivos.
4.- En el marketing de influencers confluyen dos requisitos: el primero es la intervención editorial por parte del anunciante y el segundo la remuneración, que no siempre tiene por qué ser en metálico.
Por lo tanto, es importante definir con el titular de la marca qué es lo que quiere. Porque quizá lo que le interesa no es un contrato de este tipo, sino un contrato de patrocinio. En el caso de un patrocinio, la empresa titular de la marca paga un dinero en metálico a cambio de que su marca aparezca en los contenidos generados por, por ejemplo, un deportista o una persona “famosa”. Pero no existe un control editorial por parte de la marca. El titular de la marca no fiscaliza el contenido generado y publicado y, en contrapartida, se limitan las obligaciones de información.
5.- Es fundamental que el anunciante elija al influencer idóneo. No solo se tendrá que fijar en alguien cuya imagen esté en consonancia con la marca, sino también en aspectos tales como el “engagement” o el nivel de compromiso o influencia que puede generar en sus followers. De nada serviría un perfil con miles de seguidores si, por ejemplo, son falsos o están comprados. Además, el influencer debe estar autorizado, según la normativa sectorial en vigor, para publicitar esos productos. Existen limitaciones normativas, por ejemplo, en la publicidad de alimentos, productos sanitarios o de productos o servicios dirigidos a un público infantil. En estos casos no nos servirá cualquiera para promocionar determinados productos.
6.- Otro aspecto a considerar es que la actividad del influencer es una actividad económica sujeta a tributación. Esto es algo a tener en cuenta tanto por el propio influencer como por el anunciante que lo contrata.
¿Y si la remuneración fuera uno de los productos comercializados por la marca, a modo de “regalo”? La cuestión es que si la entrega de ese “regalo” está condicionada a que el influencer genere un contenido conforme a lo que quiere el titular de la marca, no se considerará como tal, sino como una remuneración en especie. Por lo tanto, el influencer debe darse de alta en el IAE, emitir factura y declarar dicha remuneración en su IRPF como rendimiento de la actividad económica. Por su parte, la empresa titular de la marca debe practicar retenciones e ingresos a cuenta en relación a dicha remuneración en especie.
7- Al anunciante le conviene firmar un contrato con el influencer que regule y delimite los servicios a prestar por éste. Se pueden pactar aspectos tales como la extensión y periodicidad de los contenidos, las localizaciones, etc.
8.- Los contenidos publicados por los influencers no deben vulnerar derechos de terceros. Esto es particularmente relevante en el caso de fotografías donde converge el derecho de imagen del influencer con los derechos de autor del fotógrafo.
9.- Es fundamental la transparencia para con el consumidor. Cualquier consumidor medio, informado y razonablemente atento y perspicaz debe poder percatarse de que está ante un contenido publicitario (promoted content). En la mayoría de las ocasiones ello requerirá de la inserción de una advertencia expresa, a pesar de que pueda resultar contrario a la intención del anunciante de generar una impresión de espontaneidad e imparcialidad.
10.- Finalmente, simplemente apuntar que, si bien ahora mismo no hay en España una regulación específica sobre la contratación con influencers, Autocontrol y la Asociación Española de Anunciantes han elaborado un Código de Conducta sobre este tema, que está previsto se publique este año.
Marimón Abogados
