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| Sobre la reforma urgente de la Ley de la Cadena Alimentaria | -

Estamos convencidos de que la reforma no va a funcionar.

Consumidora en un supermercado
Consumidora en un supermercado

El 26 de febrero se publicó el Real Decreto-ley 5/2020, de 25 de febrero, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en materia de agricultura y alimentación, aprobado el día anterior por el Consejo de Ministros. 

Incluimos a continuación algunos comentarios sobre los aspectos más relevantes de la reforma.

  1. De la prohibición de venta a pérdida a la prohibición de compra a pérdida (artículo 12 ter)

Este es el elemento fundamental de la Ley, al que más énfasis se le ha querido dar desde el Gobierno. Y sin embargo, en nuestra humilde opinión, la regulación aprobada está llamada a ser un verdadero fiasco. Explicamos por qué.

Hay que tener en cuenta que la nueva norma no prohíbe la venta a pérdidas, como se ha dicho en los medios, sino la compra a pérdidas, que es algo muy distinto. Este es el punto clave en nuestro análisis. En efecto, el nuevo artículo 12 ter dice:

  • «Artículo 12 ter. Destrucción de valor en la cadena.Con el fin de evitar la destrucción del valor en la cadena alimentaria, cada operador de la misma deberá pagar al operador inmediatamente anterior un precio igual o superior al coste efectivo de producción de tal producto en que efectivamente haya incurrido o asumido dicho operador. La acreditación se realizará conforme a los medios de prueba admitidos en Derecho.                                                                                                                 El operador que realice la venta final del producto al consumidor en ningún caso podrá repercutir a ninguno de los operadores anteriores su riesgo empresarial derivado de su política comercial en materia de precios ofertados al público.».

Además, según el artículo 23, el incumplimiento de la obligación de no destrucción de valor constituye una infracción grave y sancionado con multa de hasta 100.000 euros. 

Esto es, el Gobierno ha decidido abandonar el sistema de prohibición de venta a pérdida, que fue anulado en su momento por el Tribunal de Justicia de la UE por ser incompatible con la normativa comunitaria sobre protección de los consumidores y, en lugar de seguir el modelo belga [que simplemente cambió la exposición de motivos de la norma para decir que la misma iba enfocada a proteger a los empresarios y no a los consumidores], ha optado por una solución ciertamente innovadora, hasta donde sabemos única en el mundo, creando un nuevo tipo por el que se prohíbe al comprador pagar menos que el coste de producción soportado por el vendedor. 

Además, es importante destacar el segundo apartado del artículo, que dice que el distribuidor minorista puede vender al precio que quiera, siempre que haya comprado a un precio superior al del coste de producción de su proveedor. 

Por tanto, Carrefour, Mercadona, Día… podrán seguir vendiendo al precio que quieran, incluso a pérdidas, eso sí, con la única limitación introducida en el nuevo artículo 12 bis sobre actividades promocionales sobre la que volveremos más adelante. 

Como explicamos a continuación, va a ser muy difícil, por no decir imposible, que esta reforma pueda realmente servir para corregir los llamados desequilibrios de la cadena. Veámoslo con un ejemplo. 

Supongamos que un ganadero quiere vender su leche y tiene unos costes de producción —de acuerdo con sus propios cálculos— de 32 céntimos por litro. Quiere vender su leche a este precio, más un pequeño margen, pero el mercado se lo impide porque lo cierto es que los compradores pueden obtener el mismo producto de otros ganaderos a precios inferiores, por ejemplo a 30 céntimos. Y pueden hacerlo porque —menos mal— la norma no puede anular el funcionamiento de la ley de la oferta y la demanda, y resulta que hay otros proveedores más eficientes, o que calculan de manera diferente sus costes, o que simplemente no se encuentran sujetos a la norma por ser proveedores situados en Portugal o en Francia. Así, el ganadero de nuestro ejemplo tiene serias dificultades para vender su producto y corre el riesgo de perderlo. 

Si la norma fuera eficaz para el propósito previsto, llevaría de manera automática a la expulsión de nuestro ganadero ineficiente y la pérdida de su producción —esto sí que es, por cierto, una grave destrucción de valor— hasta lograr el reequilibrio de la oferta y la demanda (algo que, sin embargo, está en las antípodas del objetivo perseguido por el regulador).

Pero es que estamos convencidos de que la reforma no va a funcionar

Lo que anticipamos es que el ganadero, ante el riesgo de no poder colocar su producción, renunciará al margen de ganancia e, incluso, estará dispuesto a mentir en el contrato y decir que sus costes de producción no son de 32 céntimos, sino de 30 o, ya puestos, de 25 o cualquier otra cifra que me diga el comprador. Así, conseguirá finalmente vender su producción, aunque sea a pérdidas, y recuperar algo de lo invertido, mientras que el comprador se protegerá de la sanción porque la administración no podrá sancionarle cuando es el mismo vendedor quien afirma que no ha habido una supuesta destrucción de valor. 

Y este ejemplo, que sirve para cualquier productor primario, también es válido para las operaciones entre industria transformadora y los distribuidores minoristas. Más si cabe, pues los conceptos de costes de producción de un brick de leche son aún más complejos.

La regulación aprobada es un verdadero sinsentido. ¿Cómo puede recaer en el comprador la responsabilidad de conocer los costes de producción del vendedor con el que contrata?

De manera más general, la regulación aprobada es un verdadero sinsentido. ¿Cómo puede recaer en el comprador la responsabilidad de conocer los costes de producción del vendedor con el que contrata? ¿Acaso debe realizar una auditoría previa de los costes del vendedor para eliminar el riesgo de infracción o puede fiarse de lo que este le diga? 

Sobre este particular, la reforma dice que la acreditación del coste de producción se realizará con los medios de prueba admitidos en Derecho. Faltaría más. Pero ¿qué mejor medio de prueba que la declaración del vendedor —presionado quizás por la situación del mercado— de que el precio de venta cubre sus costes de producción? 

Además, recuérdese que estamos en el ámbito del derecho administrativo sancionador, de manera que para imponer la sanción por infracción del artículo 12 ter debe existir un elemento de culpabilidad. Elemento que desaparece si el propio vendedor ha declarado por escrito que no ha existido incumplimiento, mientras que el comprador no dispone de medio alguno para comprobar si esto es cierto. 

         2. Sobre la limitación de las actividades promocionales (artículo 12 bis)

Hablemos ahora del artículo 12 bis sobre limitación de actividades promocionales, centrándonos en los apartados 2 y 3. 

  • 2. Los pactos sobre promociones comerciales se respetarán en su naturaleza e integridad. Dichos pactos, que deberán contar con el acuerdo explícito de ambas partes, recogerán los aspectos que definen la promoción: los plazos (fechas de inicio y finalización), los precios de cesión, los volúmenes, y aquellas otras cuestiones que sean de interés, así como también los aspectos de la promoción relativos al procedimiento, el tipo, el desarrollo, la cobertura geográfica y la evaluación del resultado de ésta.
  • 3. No se realizarán actividades promocionales que induzcan a error sobre el precio e imagen de los productos o que perjudiquen la percepción en la cadena sobre la calidad o el valor de los productos. 

El primero parece interesante por cuanto puede alterar las relaciones entre la industria y los distribuidores y corregir algunas de las ineficiencias que se han detectado en el pasado. Así, a partir de ahora los proveedores tendrán más fácil exigir una prestación concreta por parte del distribuidor por los descuentos cedidos anualmente por los fabricantes con el fin de promocionar sus productos. Esto puede llevar a replantear muchas relaciones comerciales que hasta ahora se limitaban a arrastrar año tras año en las plantillas anuales determinadas contraprestaciones en concepto de descuentos para promociones, sin que ninguna de las dos partes supiera realmente cuándo y por qué se pactaron y sin que realmente se exigiera un cumplimiento estricto de las obligaciones de promoción por parte del distribuidor. Se trata en todo caso de una medida que ya estaba incluida en el punto 29 del Código de Buenas Prácticas Mercantiles en la contratación alimentaria

En cuanto al apartado tercero, aquí sí se pretende incidir en la libertad de precios de la distribución para que esta no pueda realizar ventas a precios desproporcionadamente reducidos. Sin embargo, el problema será saber qué se entiende por precios desproporcionadamente bajos. Ciertamente, los criterios ofrecidos en el propio artículo sobre inducir a error a los consumidores o perjudicar la percepción sobre la calidad y el valor de los productos son de difícil —imposible— concreción, y resultan poco efectivos especialmente en el ámbito garantista del derecho administrativo sancionador.  De hecho, se ha de tener en cuenta que la misma regulación, o una prácticamente idéntica, existe ya tanto en la nueva versión sobre la venta con pérdida del artículo 14 de Ley de Ordenación de Comercio Minorista  como en el equivalente artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal, sin que ninguna de estas dos normas haya tenido, hasta donde nosotros sabemos, un aplicación real.

              3. Contenido mínimo del contrato escrito (artículo 9)

Otra modificación afecta al artículo 9 de la Ley, al exigir que se incluya en el contrato con los productores primarios la mención de que el precio pactado cubre el coste efectivo de producción. Como hemos comentado, esto es algo que nos parece inútil pues la práctica llevará a que todos los compradores, en cualquier nivel de la cadena, exijan a todos sus vendedores que declaren lo mismo para evitar el riesgo de sanción. 

Por otro lado, el nuevo apartado 1.c) del artículo 9, además de hacer una encomiable enumeración de los insumos a considerar cuando se pacta un precio variable en los contratos para calcular los costes de producción —por cierto, bastante incompleta pues no habla costes financieros, seguros, etc. ni tampoco aclara, por ejemplo, cuál es criterio de amortización que ha de seguirse o el coste de capital a tener en cuenta—, prohíbe directamente que el precio de compra en los contratos se determine en función de los precios por otros operadores.

 Aquí nos surge una duda: la norma está hablando de los precios de operadores concretos —el precio será la media de los precios pagados por mis competidores A, B y C— o se refiere de manera más amplia a los precios aplicados en los mercados de referencia por operaciones similares, como por los aplicados por determinadas lonjas que suelen servir de guía, los mercados internacionales o algunos índices de precios publicados por el propio Ministerio. Seguramente, esto va a causar algún que otro quebradero de cabeza y exigirá una aclaración. 

             4. Agravamiento de las sanciones (artículo 23)

Otra de las medidas adoptadas consiste en pasar algunas sanciones como leves a graves (recuérdese que en la regulación anterior todas eran leves salvo el incumplimiento de los plazos de pago). 

            5. Publicidad de las sanciones (artículo 24 bis)

Finalmente, un objetivo que aplaudimos es la decisión de hacer públicas las sanciones por infracción de la ley, pues la opacidad del sistema anterior resultaba incomprensible y muy perjudicial para la efectividad de la norma. 

Sin embargo, la reforma tampoco acierta aquí, al introducir varias limitaciones a la publicidad: (i) no se aplica a las sanciones leves (¿por qué?); (ii) y solo será efectiva cuando la decisión sea firme en vía administrativa o, si es recurrida, en vía judicial. Esto es, cuando haya recurso —lo que normalmente ocurre con los casos más interesantes—habrá que esperar unos cuantos años para conocer realmente lo que ha pasado.

Conclusión

En definitiva, por todos los motivos expuestos, pensamos que la reforma urgente de la Ley para la mejora de la Cadena Alimentaria va a resultar muy posiblemente en un auténtico fiasco a la hora de conseguir los objetivos previstos y es un claro ejemplo del riesgo que supone la aprobación por el procedimiento de urgencia previsto para el real Decreto Ley de normas de tanta importancia sin haber sido discutidas previamente con los sectores interesados. 

Sobre el autor

Marimón Abogados lleva años asesorando a empresas del sector del gran consumo y la distribución en relación con todo tipo de cuestiones legales. A través de este blog, abogados del Despacho pertenecientes a todas las áreas relevantes para las empresas del sector FMCG quieren compartir su experiencia y conocimiento, con el objetivo de acercar la perspectiva legal a todos los profesionales vinculados al sector que nosotros hemos bautizado como “ABCD” (Alimentación, Bebidas, Consumo y Distribución). Su finalidad es divulgativa y no implica en ningún caso asesoramiento legal.

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