El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dijo en su Sentencia en el asunto C‑295/16 que una disposición nacional que establece una prohibición general de venta a pérdida, sin que se tengan en cuenta los hechos concretos del caso -la efectiva deslealtad de la práctica- es contraria a la Directiva 2005/29/CE sobre las relaciones entre las empresas y los consumidores y debe ser anulada, cuando esta disposición tenga como finalidad la protección del consumidor. 

A raíz de la sentencia del TJUE, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM) fue modificada y la prohibición general de venta a pérdida fue retirada, pasándose a un sistema en el que únicamente la venta a pérdida que planteaba un problema añadido -inducir a error al consumidor sobre el nivel de precios, desacreditar la imagen de los productos o perjudicar gravemente a un competidor-, queda prohibida. Así las cosas, la necesidad de acreditar la concurrencia de alguna de estas circunstancias adicionales significó en la práctica la irrelevancia de la prohibición de este tipo de prácticas.

Pues bien, resulta que la  transposición de la Directiva 2019/633, que se refiere a las relaciones entre operadores de la cadena alimentaria, ha servido para que el legislador español rescate el sistema de prohibición general anterior en la reciente Ley 16/2021, de 14 de diciembre, por la que se modifica la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria (LCA). Así dice el apartado 2 del artículo 12 ter de la reformada LCA:

 Por tanto, con el objetivo esta vez de proteger a los operadores del sector primario -y no a los consumidores- se vuelve a introducir un sistema de prohibición automática de la venta a pérdida, que no requiere que se acredite que concurre alguna de las circunstancias adicionales a las que nos hemos referido.

Esto es precisamente lo que se hizo en Bélgica, tras otra sentencia del TJUE de 2013 que anulaba el sistema de prohibición general belga de la venta a pérdida por ser contrario también a la Directiva 2005/29/CE. Entonces, para sortear el pronunciamiento del TJUE, el legislador belga argumentó que la prohibición de venta a pérdida se hacía -éste es el texto que se añadió en la norma- para "garantizar prácticas de mercado leales entre las empresas" y ya no para proteger a los consumidores (Code de Droit économique - Art. VI. 116. § 1er.).

En nuestra opinión, si la prohibición general introducida en la reforma de la LCA es compatible o no con el Derecho comunitario es una cuestión compleja.

A favor de la compatibilidad se puede decir que, dado que la prohibición general no está destinada a proteger a los consumidores -así lo dice expresamente el texto al comienzo del apartado 2-, queda salvada la incompatibilidad con la Directiva 2005/29/CE.

Sin embargo, otros pueden decir que no basta con incluir la coletilla: ”para proteger la capacidad de comercialización de los productores primarios” para burlar la Sentencia del TJUE de 2016, máxime si tenemos en cuenta que la propia LCA, en su exposición de motivos y en el articulado, incluye múltiples referencias a los consumidores como destinatarios o más bien beneficiarios de las reglas sobre prácticas leales en la cadena (basta con ver los apartados a) y b) del artículo 3 sobre los fines de la Ley) y que, curiosamente, el régimen de prohibición de venta a pérdida previsto en la nueva versión de la LCA únicamente afecta a los operadores que realicen la venta al consumidor final, que según las propias definiciones del artículo 5 LCA, no han de ser considerados como operadores de la cadena.

En todo caso, atendiendo a lo acontecido en los últimos años, de lo que sí que estamos seguros es que el número de denuncias por venta a pérdida se va a multiplicar en los próximos meses por lo que pronto tendremos oportunidad de conocer la postura de la AICA, primero, y de los tribunales después, sobre la compatibilidad de la nueva prohibición de venta a pérdida con el Derecho de la UE, sin que quepa descartar una nueva cuestión prejudicial para que el TJUE se vuelva a pronunciar sobre este particular.

Marimon abogados